对于 Linux 和一般自由软件而言，这不是一个学术问题。微软显然已决定对 Linux [1] 采取强硬态度，这并非好消息；毕竟，正如一位行业观察家最近所说，这是一家通过“砍断竞争对手的腿”来做生意的公司。如果上诉法院尽职尽责，它最终澄清了拥有垄断地位的公司在信息技术市场中可能合法做什么和可能不合法做什么。如果法院做得非常好，它定义了如何在不威胁扼杀技术创新的情况下处理高科技市场的反垄断问题。好消息是：上诉法院可能在这两方面都取得了成功。也许，仅仅是也许，微软的高管们会意识到游戏已经结束了。

当然，故事还没有完全结束；案件可能会上诉到最高法院。即使上诉法院的裁决成立，微软也可能 просто 选择无视规则，并尝试通过一切必要手段来压制 Linux。尽管如此，仍然值得考虑该裁决究竟如何改变了法律环境：如果微软正在对自由软件社区采取潜在的非法行动，那么社区有责任发出警报。对于美国境外的自由软件倡导者来说，同样重要的是要掌握利害关系；欧洲和其他地方的反垄断监管机构正在等待美国的领导。

在本文中，我将简要总结我认为是上诉法院在本案中具有创新意义的规则制定的核心内容。接下来，我将讨论微软仅在上周采取的一项具体行动：发布了微软“拥抱和扩展”工具包的 beta 版本，用于创建“智能”Web 表单，这是其 .NET 战略的一部分，该工具包禁止独立软件供应商 (ISV) 使用自由软件工具或分发带有工具包开发代码的自由软件。为了用简单的英语说明此许可证提出的问题，该许可证本质上是说，您不能使用自由软件来开发与微软软件交互的智能 Web 表单页面，并且在分发智能 Web 表单时，您不能包含自由软件。如果智能 Web 表单像微软明显希望的那样在互联网上得到广泛使用，那么其影响可能会使 ISV 处于被迫在使用 GPL 许可的工具和为其客户编写 .NET 软件之间做出选择的境地。

虽然事先预测特定法院将如何就技术问题做出裁决几乎是不可能的，但自由软件社区完全有权询问此行动是否跨越了合法（竞争性）和非法（排他性）行动之间的界限，正如上诉法院创新性地定义了此类行动一样。

以下是一些快速背景知识。根据谢尔曼法案第 2 条（美国反垄断立法的基石），拥有特定市场垄断地位的公司“故意获取或维持”垄断权力是非法的。

“故意”获取或维持与“作为卓越产品、商业头脑或历史偶然事件的结果而增长或发展”形成对比（美国法典第 15 卷第 2 节）。要构成故意获取或维持，特定的公司行为必须是排他性的，而不仅仅是竞争性的；排他性行为通过摧毁竞争本身来降低社会福利，而竞争性行为则提高社会福利，即使特定的竞争对手在此过程中被摧毁。这是一个很高的标准，根据上诉法院的说法，本案已达到该标准。上诉法院同意下级法院的观点，即微软确实 (1) 在 PC 操作系统市场中拥有垄断地位，并且 (2) 从事了一系列系统的非法、排他性，有时甚至是彻头彻尾的欺骗性行为，这些行为的唯一目的就是维持其垄断地位。

简而言之，微软输掉了案件的核心，而这是一个过去曾偏袒微软的法院。尽管如此，上诉法院并未采纳下级法院的所有调查结果。特别是，上诉法院发现，仅仅将单独的产品捆绑在一起，就像微软对 Internet Explorer 和 Windows 98 所做的那样，或者开发不兼容的产品，就像该公司对其 Windows Java 虚拟机 (JVM) 所做的那样，即使对于垄断企业来说，也未必是非法的。

在考虑不兼容的产品或产品捆绑是否构成非法行为时，上诉法院注意到了法院可能扼杀技术创新的可能性。不兼容的产品可能代表真正的技术进步。产品捆绑可以通过降低分销和交易成本来使消费者受益。法院解释说，如果垄断企业的所有产品捆绑都是非法的，那么消费者（包括那些完全不懂电脑的人）可能会被迫购买所有各种组件（键盘、CPU 等），并分别从不同的公司购买。

上诉法院认为，即使是由拥有垄断权力的公司实施的，此类行为也未必具有反竞争性；只有当可以证明以下情况时，它们才具有反竞争性：(1) 新产品或捆绑没有促进竞争的理由，例如更高的效率、更快的速度或更低的交易成本；(2) 引入不兼容性或捆绑的唯一目的是摧毁竞争对手；并且 (3) 该行动成功了，即它在很大程度上减少或消除了竞争。考虑到试图监管快速变化的技术市场所涉及的危险，这些都是严格的标准，并且正如法院所解释的那样，我认为它们是合理的标准。根据上诉法院的裁决，微软的大多数“拥抱和扩展”行动可能都是完全合法的，除非可以证明它们没有真正促进竞争的理由。

上诉法院推翻了关于微软 Windows JVM（一种与 Sun 的产品不兼容的 Java 虚拟机（解释器））的调查结果，这提供了一个例证。证据清楚地表明，微软开发 Windows JVM 是为了“污染”Java，并阻止 Sun 将该语言发展到 Java 应用程序可以与 Windows 应用程序池竞争的地步。但是，微软的 JVM 允许兼容的 Java 应用程序比 Sun 的 JVM 运行得更快。因此，上诉法院驳回了下级法院的调查结果，即 Windows JVM 的不兼容性本身在谢尔曼法案下是非法的。

同样，上诉法院驳回了下级法院关于微软通过将 Internet Explorer 与 Windows 98 捆绑违反谢尔曼法案的调查结果。将浏览器技术与操作系统捆绑在一起是一个极好的且有益的想法，KDE 和 GNOME 开发人员也效仿了这一点。认为捆绑本身是非法的，而不审查整体情况，会带来扼杀技术创新的非常真实的威胁。

根据上诉法院的说法，引入的不兼容性和产品捆绑本身并非非法。然而，根据谢尔曼法案，任何垄断企业采取的排他性行动都是非法的，这些行动利用引入的不兼容性或捆绑作为平台来从事反竞争行为或关系。例如，法院裁定，将 Internet Explorer 与 Microsoft Windows 捆绑在一起本身并非非法。然而，微软将 Internet Explorer 从“添加/删除程序”实用程序中排除，并将与浏览相关的代码和其他代码合并在同一文件中，以至于任何删除包含 Internet Explorer 的文件的尝试都会同时削弱操作系统，这是非法的。法院得出结论，采取这些行动的唯一目的就是维持微软在操作系统市场中的垄断地位。

为了说明法院如何区分这一点，请考虑微软的“第一波浪潮”协议，其中该公司要求独立软件供应商 (ISV) 在他们开发的任何软件中将微软的 JVM 作为默认值。此外，这些交易具有欺骗性和操纵性。在微软告诉 ISV 公司打算与 Sun 合作的同时，它秘密地引入了不兼容性，这些不兼容性加在一起将确保使用微软工具编写的 Java 应用程序只能在配备 Windows 的计算机上运行。上诉法院认为，这些交易具有反竞争性和非法性；采取这些行动的唯一目的就是摧毁 Sun 的 Java 营销计划——而微软成功地实现了其目标。

微软在 ISV 方面采取的反竞争行为与该公司对其关键市场盟友英特尔的行为如出一辙，英特尔当时正在开发自己的跨平台 Java 解释器。微软威胁要对英特尔进行报复，除非该项目被放弃，并且在 1997 年，英特尔屈服了。上诉法院认为，微软对英特尔采取的行动在谢尔曼法案下也是非法的。上诉法院的推理非常清晰。对于在特定市场中拥有垄断权力的公司而言，引入新的创新技术，即使它与其他产品不兼容或以新的方式组合现有产品，也未必是非法的。但根据谢尔曼法案，垄断企业从事反竞争、欺骗性或报复性行为，除了压制竞争对手之外，没有任何可信的理由，这是完全非法的。

随着微软 .NET 和 Hailstorm 计划的到来，上诉法院的裁决再及时不过了。对该裁决的一种解读是，这对微软来说是个好消息。正如微软高管在得知该裁决后兴高采烈地说，法院显然提高了微软“拥抱和扩展”政策的门槛。您可以肯定，Windows XP（以及一般的 .NET）将把“拥抱和扩展”战略推向新的高度——或新的低谷。问题是，微软会满足于引入创新的新技术，还是会继续将创新与反竞争的市场关系结合起来，包括排他性许可、欺骗和报复威胁？

我不会押注于改变态度。（正如一位行业观察家最近指出的那样，“老虎不会改变它们的条纹。”）《纽约时报》的一篇社论担忧地指出，微软已经与美国在线和其他公司进行了谈判，试图为它们提供对 Windows XP 的优惠访问权，以换取它们偏爱微软的产品而不是竞争对手的产品。就在上周，微软发布了关键 .NET 软件 Mobile Internet Kit 的 beta 版本，其中包括显然具有反竞争性和排他性许可限制的内容，这些限制直接针对微软最新的目标：自由软件。

有问题的限制条款可以在微软 Mobile Internet Toolkit（该公司仍在开发的 .NET 战略的一部分）可下载 beta 版本的最终用户许可协议 (EULA) 中找到。该许可证要求开发人员避免使用自由软件工具 [2] 来开发 Mobile Internet 软件；它还要求他们避免分发带有自由软件程序的已开发软件 [3]。

这里有什么利害关系？很多。Mobile Internet Toolkit 是 HTML 表单的“拥抱和扩展”版本；借助 Toolkit 开发的软件（以及必需的服务器扩展），网页将显示比您在 Web 上看到的表单更具交互性和视觉吸引力的表单。

此许可证是否非法地具有反竞争性？以法院的上诉裁决为指导，人们可以争辩说，一切都归结为许可条款的加入是否仅仅是为了压制微软的竞争对手。

可以肯定的是，微软对此 EULA 中的反自由软件条款有一个现成的解释，并且这些解释包含在 EULA 本身中。在微软看来，自由软件是“潜在的病毒软件”，可能会“感染”微软的软件或赋予第三方对微软知识产权的权利；该公司可能会辩称，它包含此语言是为了自卫。

但这纯粹是胡说八道。正如 GPL 常见问题解答 所述，仅仅使用自由软件工具开发软件并不会影响已开发软件的许可。此外，将 GPL 许可的程序与商业代码一起分发，即使以违反 GPL 的方式进行，也绝对不会对商业程序的版权或许可产生任何影响。最后，您不能窃取别人的受版权保护的商业代码，将其包含在从 GPL 代码开发的衍生程序中，然后声称 GPL 使商业程序的版权无效。用一个词来最好地描述微软对 GPL 的立场：欺骗性。（听起来耳熟吗？）

John Lettice 的“开源恐怖困扰微软的律师”(The Register, 2001 年 6 月 27 日，在线版本可在 http://www.theregister.co.uk/content/4/19953.html 上找到) 精彩地讽刺了微软关于 GPL 主张的荒谬性。Lettice 指出，如果微软关于 GPL 法律含义的立场是正确的，那么微软最好发布 NT 4.0 的源代码，因为据报道 NT 4.0 Resource Kit 包含受 GPL 约束的 POSIX 实用程序。

当涉及到弄清楚微软的哪些行为是合法的，哪些行为可能代表又一次违反谢尔曼法案的行为时，上诉法院的裁决确实非常方便。

<il>可能合法：垄断企业引入真正创新或更高效或更快的新软件，即使它不兼容或以将竞争对手挤出市场的方式捆绑以前的产品。

<il>可能非法：垄断企业使用技术“dirty tricks”、排他性许可条款、行业联盟或报复威胁，这些条款显然具有反竞争性，并且除了压制竞争对手之外，没有任何可以想象或辩护的理由。

Mobile Internet Kit 的 EULA 似乎属于后一类。如果是这样，那么这又是微软采取的更普遍的反竞争、欺骗性行为模式的另一个例子——这种模式导致一个强烈支持商业的上诉法院一致裁定，该公司系统地违反了谢尔曼法案。

Bryan Pfaffenberger 是弗吉尼亚州夏洛茨维尔弗吉尼亚大学技术、文化和传播学副教授。您可以访问他的网页，并且可以在此处的“时事”标题下浏览以前的“时事”文章。Bryan 提醒说，他的日程安排很少允许他回复所有关于他的 Linux Journal 文章的电子邮件，但这些邮件仍然不胜感激。

[1] 严格来说，“Linux”一词指的是 Linus Torvalds 于 1991 年开始开发的内核；通常被称为“Linux”的操作系统应称为 GNU/Linux（有关更多信息，请参阅 Linux 和 GNU 项目网站）。

[2] 根据 EULA，此类软件“包括但不限于根据以下任何许可或分发模式或类似于以下任何许可或分发模式的许可或分发的软件：(A) GNU 的通用公共许可证 (GPL) 或 Lesser/Library GPL (LGPL)，(B) Artistic License（例如，PERL），(C) Mozilla 公共许可证，(D) Netscape 公共许可证，(E) Sun 社区源代码许可证 (SCSL) 和 (F) Sun 行业标准许可证 (SISL)”（参见 http://msdn.microsoft.com/downloads/default.asp?url=/downloads/eula_mit.htm，2001 年 6 月 29 日）。

[3] “接收者对软件的许可权利取决于接收者 (i) 不与潜在的病毒软件[包括 GPL 许可的软件]结合分发此类软件的全部或部分；以及 (ii) 不使用潜在的病毒软件（例如工具）来开发包含软件全部或部分的接收者软件”（参见 http://msdn.microsoft.com/downloads/default.asp?url=/downloads/eula_mit.htm，2001 年 6 月 29 日）。