上个月我写了关于不同类别的软件专利及其对开源和自由软件许可的影响。我把最后一类，被许可人专利，留到了这篇后续文章中。这一类比前两类更微妙。在这里，我们讨论的是被许可人自己的专利，或者，对于衍生作品来说可能更重要的是，开源软件的下游次级被许可人的专利。许可人在他们的许可中有时会包含专利反击条款，以帮助他们自己对抗侵权索赔。本质上，专利反击条款是说，如果被许可人（或下游次级被许可人）起诉软件许可人专利侵权，则该软件的许可终止；被许可人或次级被许可人不能既使用该软件，又起诉许可人专利侵权。

一家开源软件许可人这样为他们使用专利反击条款辩护：“保持专利的防御性使用将最大程度地减少不公平。”

专利反击条款有两种常见的形式。第一种是所谓的弱专利反击条款，它大致是这样说的：如果您获得了我的软件许可，并且您之后对我主张与该软件相关的专利，那么您对我的软件的许可将被终止。同样的专利反击条款通常也适用于您的次级被许可人；如果您的次级被许可人起诉您的许可人专利侵权，您次级被许可人对该软件的许可将被终止。

我个人支持许可中的弱专利反击条款，因为我认为它们公平地平衡了许可人和被许可人的利益。被许可人及其次级被许可人不应该能够从免费和开源软件中获益，同时又迫使许可人为该软件中包含的专利支付版税。

所谓的强专利反击条款大致是这样说的：如果您获得了我的软件许可，并且您之后对我主张与任何事物相关的专利，那么您对我的软件的许可将被终止。同样，这种专利反击条款通常也适用于您的次级被许可人。

我个人认为，强专利反击条款对开源社区的损害远大于它们对许可人的帮助，因为如果软件许可实际上允许许可人侵犯被许可人（或次级被许可人）的其他不相关专利而免受惩罚，那么拥有大量专利组合的公司将抵制采用开源软件。实际上，作为开源软件的被许可人，您可能会发现强专利反击条款会抑制您传播衍生作品的能力。您的下游次级被许可人可能会拒绝接受这种病毒，因为它会影响他们对您的许可人执行不相关专利的能力。

苹果公司是坚持在其许可中包含强专利反击条款的公司的例子。如果被许可人采用了某些苹果软件，则被许可人对该苹果软件的使用取决于被许可人不在任何其他事项中起诉苹果公司专利侵权。因此，如果苹果公司的软件变得广泛使用，甚至在被许可人的公司中变得不可或缺，那么苹果公司现在可以侵犯该被许可人的任何其他专利，而不用担心侵权诉讼。拥有大量专利组合的公司可能不愿意采用苹果公司的软件，如果这意味着实际上允许苹果公司使用其所有其他专利。事实上，我可能会警告我的任何客户考虑避免使用苹果公司的开源软件，正是出于这个原因。

我使用“弱”和“强”这两个词来描述专利反击条款的两种形式，但这些词在常用用法中可能会传达错误的想法。我所说的“弱”并不是指缺乏力量、能量或活力。我所说的“强”也不是指物理力量或经济或财务上的稳健性。相反，我想要表达的是许可人为捍卫自己针对被许可人的利益可以施加的压力程度。“弱”专利反击条款只能在有限的情况下针对相对较小的专利挑战集合主张。“强”专利反击条款则可以迫使被许可人即使对不相关的专利也避免专利挑战。

无论您是将您的软件许可给他人使用，还是为自己使用而获得软件许可，您都应该确保您可以接受您在许可中找到的任何专利反击条款。如果作为被许可人，您没有（或不打算拥有）任何可以用来反击的专利，那么您或许可以接受任何一种专利反击条款。另一方面，如果您打算再许可您的衍生作品，请考虑您的次级被许可人可以接受哪种形式的专利反击条款。作为许可人，请考虑您以后可能如何回应专利威胁。如果您需要使用您的软件来帮助自己对抗被许可人的专利，请考虑包含专利反击条款。

法律建议必须在律师-客户关系的过程中提供，并具体参考特定情况的所有事实和您所在司法管辖区的法律。即使是一位律师撰写了这篇文章，本文中的信息也不得作为替代从执业律师处获得具体法律建议的依据。