风险分配
许可证用于在许可方和被许可方之间分配风险；它是许可证保证条款的一个基本目的。例如，BSD 许可证包含以下条款：
本软件由版权所有者和贡献者“按原样”提供，并且不提供任何明示或暗示的保证，包括但不限于对适销性和特定用途适用性的暗示保证。在任何情况下，版权所有者或贡献者均不对任何直接、间接、附带、特殊、惩戒性或后果性损害（包括但不限于采购替代商品或服务、使用损失、数据或利润损失或业务中断）负责，无论其因何种原因以及基于何种责任理论，无论是合同、严格责任还是侵权行为（包括疏忽或其他原因）以任何方式因使用本软件而引起，即使已被告知可能发生此类损害。
需要注意的重要事项是，根据 BSD 许可证，所有风险均由被许可方承担。无论软件多么糟糕，无论它对您的计算机或业务造成什么损害，无论许可方对软件的可用性或功能性做出了什么承诺，被许可方都“按原样”接受该软件，且不提供任何保证。
我阅读过的所有其他开源许可证都包含类似的免责声明。被许可方承担与使用该软件以及从中创建衍生作品相关的所有风险。
我认为上述风险分配是公平的，但 BSD 许可证中未明确提及一项风险：许可方无权首先授予软件许可证的风险。BSD 许可证（由于“包括但不限于”的措辞）排除了此项不侵权保证。
如果没有不侵权保证，如果许可方实际上并不拥有其许可软件的版权，或者并非在拥有版权的人的许可授权下行事，则被许可方而非许可方，在接受该软件时，正在接受因版权侵权而提起诉讼的风险。
以下是我在正在编写的新许可证（称为学术自由许可证）中纠正此问题的方式：
许可方保证，软件的版权归许可方所有，或由许可方根据有效的当前许可证分发。除非在紧接前一句中明确声明，否则软件由许可方、分销商和版权所有者“按原样”提供，不提供任何形式的保证，无论是明示还是暗示的，包括但不限于适销性、特定用途适用性和不侵权保证。在任何情况下，许可方、贡献者或版权所有者均不对因软件引起、由此产生或与之相关的任何索赔、损害或其他责任负责，无论是在合同、侵权行为或其他行为中。
在该保证条款的第一句话中，学术自由许可证将版权侵权的风险分配给许可方，而不是被许可方。在许可方和被许可方之间，我确信许可方更有能力知道他是否拥有版权，或者是否根据允许他向他人许可的许可证拥有该软件。另一方面，被许可方没有信息可以用来决定是否接受版权侵权的风险。因此，学术自由许可证将该风险分配给唯一能够确定风险程度的一方。
例如，如果许可方知道软件是他自己编写的，则他拥有版权。但是，如果他只是从其他人那里复制了软件，或者在另一家公司担任员工期间创建了该软件，则他不能诚实地保证不侵权。
被许可方可能不愿意接受没有许可方关于他们不侵权的某些保证的开源软件。缺乏此类保证可能会抑制开源软件的可接受性。通过不侵权保证，就像我为学术自由许可证编写的那样，被许可方可以合理地依赖许可证语言来保护自己免受关于他们不关心谁实际拥有版权的指控。
如果许可方提供了不侵权保证，但实际上并不拥有版权，或者实际上没有有效的许可证来分发该软件，会发生什么情况？违反保证的损害赔偿可能是巨大的。在适当的情况下，被许可方可以就因违约造成的任何损失、接受的软件与交付的软件之间的价值差额，甚至附带和后果性损害进行索赔。
我对您关于开源许可证是否应包含版权不侵权保证的想法感兴趣。请通过电子邮件将您的评论发送至 lrosen@rosenlaw.com。我将在以后的专栏中报告这项非正式调查的结果。
法律建议必须在律师-客户关系的过程中提供，特别是参考特定情况的所有事实和您所在司法管辖区的法律。即使律师撰写了本文，本文中的信息也不得作为替代从持牌律师处获得具体法律建议的依据。
电子邮件：lrosen@rosenlaw.com
Lawrence Rosen 是一位私人执业律师，在加利福尼亚州洛斯阿尔托斯和尤凯亚设有办事处 (www.rosenlaw.com)。他还是开源倡议组织的执行董事和总法律顾问，该组织管理和推广开源定义 (www.opensource.org)。
