重新理解 Grokster

作者:Doc Searls

编者注: 以下是 Doc Searls 的 SuitWatch 时事通讯 6 月 9 日和 6 月 23 日版的文本。 注册成为这份双周时事通讯的订阅者。

最高法院在 MGM 诉 Grokster 案中一致判决原告胜诉,至今已过去十天。我在 IT Garage 的“Grokking Grokster”(见“资源”)一文中发布了一些我的想法,但主要是其他一些人的想法,那是判决后的第二天。我的底线是

Grokster 最终成为了那种向最坏的敌人保证的朋友。在这些敌人中,最糟糕的是创造力和技术之间极其错误的区分。我不知道我们将如何解决这个问题,但我确信这将需要很长时间。而且技术无法独自做到这一点。

现在,这个“非常长的时间”已经缩短了九天,我认为我们至少更接近于理解“需要做什么”。

我们可以从考察市场行为和技术创新之间的区别,以及法院的意见如何尽力防止前者的一种不良形式扼杀后者开始。正如 Lyle Denniston 在 SCOTUS 博客中指出的那样

事实上,戴维·H·苏特大法官为法院撰写的意见为避免此类软件的版权责任提供了可靠的指南。显然,撰写该意见的目的正是为了避免扼杀软件设计中的独创性的风险。

苏特明确表示,仅凭技术本身并不会违反版权法。下载和共享软件的主要特点是,它能够利用互联网访问文件,其中一些文件可能是受版权保护的作品。根据该意见,如果一家软件公司所做的仅此而已,那么法律上的过错尚不存在——特别是,如果它在设计中采取了过滤掉受版权保护材料的方式。此外,法院明确表示,仅仅是开发者知道有人可能甚至将会使用该软件来窃取受版权保护的文件,也是不够的。

最重要的是,显然,软件开发者明确地推广产品的使用,以刺激计算机用户完全或至少主要地将该产品用作侵犯版权的机制。法院虽然没有最终裁定本案中的软件开发者存在共同侵权行为,但它发现了所谓的“明确无误”的证据,证明确实存在“非法目的”。

Kevin J. Heller 在 Induce Act Blog 上表示同意,同时也补充说

Boing Boing 上的这篇文章说,最高法院通过关注意图来决定是否发生了法律错误,从而发明了一种“新的思想罪”——实际上,这是一个存在了几千年的概念。这种愚蠢的行为让脑子里装满浆糊的人名声扫地。

“这篇文章”是 Cory Doctorow 在 Popular Science 上发表的“最高法院打击 P2P 共享:真正的受害者:美国创新”。Cory 解释说

一旦你显示出“诱导”的迹象,你的公司就会面临法院仔细审查每位工程师的每封电子邮件、每次通话和每次 PowerPoint 演示文稿的风险,以寻找思想罪的证据:你在设计这个的时候有没有过颠覆性的想法?你有没有想过,你可以让它稍微笨拙一点,从而减少侵权行为?两家销售相同产品的公司面临不同的责任,这取决于其中一家公司是否有工程师告诉她的经理,她认为她可以仅仅通过将开发成本翻倍来使其更难侵犯版权。

Kevin 说意图是一个古老的法律问题是对的,但是恐惧的阴影远远超出了精细法律区分的阴影,这绝不是愚蠢的。而这正是美国创新公司和个人现在发现自己身处的模糊地带。

例如,马克·库班是一位极具创新精神的美国人,他在娱乐/技术领域的两边都工作。从 Broadcast.com 到达拉斯小牛队,再到 HDnet,再到他自己的电视节目,马克知道游戏规则,并且把所有的游戏都玩得很好。他很聪明,精明,而且没有人能愚弄他。* 在去年秋天的 Web 2.0 会议上,他说:“当你坐在谈判桌旁进行艰难的谈判时,你需要环顾四周,看看谁是傻瓜。如果你找不到,那就是你。” IT Conversations 有对整个采访的播客——强烈推荐。

马克一直是 DMCA、INDUCE 法案以及大多数但并非所有形式的 DRM 的坚定反对者。在同一次 Web 2.0 采访中,他说:“如果不是因为有《数字千年版权法》,现在进入我们家庭的带宽可能会多得多。”关于 INDUCE 法案,他补充说:“你的生计岌岌可危。如果该法案通过,将会有人像射击桶里的鱼一样射击你。这是可能发生的最糟糕的事情。基本上,它的意思是,‘如果任何人可以想象出一种可以非法分发内容的业务,并且是基于你的技术,那么他们就可以来找你的麻烦,并且你必须证明你的业务的基础不是非法分发。’ 这就像说你不能穿带口袋的裤子,因为你可能会偷东西。”

INDUCE 法案在去年 10 月的委员会中失败了。但它在 Grokster 案中成功了吗?我的一位朋友,他宁愿不透露姓名,并且在技术和娱乐领域都有背景,他是这样说的

这是最明目张胆的“司法立法”。这个所谓的保守派法院正在制定法律,而立法机构从未考虑过,更不用说通过了。我们并没有因此变得更好。我们有一个完整的立法部门,人们持有选举证书,正是为了这个目的。

让我给你一个小的指标,说明他们对国会意图的无视是多么的明目张胆。在 1984 年的 Betamax 判决中,法院提到了“尊重国会”和“国会意图” 22 次(据我统计)。在该意见中,法院总共提到了国会 50 多次。相比之下,在 Grokster 意见中,对国会的提及为零。

更糟糕的是,这个意见将 INDUCE 法案(去年参议院司法委员会审议过的法案)以实质性法律的形式颁布(几乎逐字逐句)。该法案永远无法通过——反对者太多——但现在它就在这里,成为了国家的法律,甚至没有经过立法辩论的洗礼。这是版权法的一次历史性扩张,后果不明,它不是由可以在公开场合辩论并在选举时被击败的立法者实施的,而是由终身任命的法官实施的。

而且,该意见的主体与其宣布的“裁决”不一致。法院没有将案件发回以根据裁决进行审议,而是继续充当事实裁决者(陪审团)本身——评估证据,决定什么是重要的和不重要的,并基本上做出最终判决。请注意,所有这一切都发生在任何证据在审判中提交之前。所有这些都以审判前即决判决动议的形式提交给了法院。

因此,在我看来,这是一个在宪法上不正当的意见,一个草率起草的意见,以及一个愤世嫉俗的意见。

从积极的方面来说,他补充道

索尼 Betamax 案三次提交最高法院,耗时七年。到最后,国家和法院都意识到录像机并不是文明的终结。

INDUCE 法案是一项措辞简短的法案,旨在修订美国法典第 17 卷。它的首字母缩写拼写为“Inducement Devolves into Unlawful Child Exploitation”(诱导沦为非法儿童剥削)。全文如下

根据 INDUCE 法案,在目前的草案中,以下文本将添加到《版权法》(作为美国法典第 17 卷第 5 章的补充)中

(g)故意诱导侵权。任何人故意诱导本节(a)款中确定的任何违规行为,均应作为侵权人承担责任。(1)在本节(g)款中,“故意诱导”是指故意协助、教唆、诱导、劝告或促成,并且意图可以通过一些行为来证明,理性的人会根据当时行为人合理可获得的所有关于此类行为的相关信息,包括该活动是否依赖侵权来实现其商业可行性,从而发现诱导侵权的意图。(2)本节中的任何内容均不得扩大或缩小关于版权侵权的替代责任或共同侵权责任的原则,也不得要求任何法院不公正地扣留或施加任何关于版权侵权的次级责任。

我不是律师等等,但我希望读者帮助我们理解“诱导侵权的意图”与最高法院关于 Grokster 的判决中的以下内容之间的区别

我们认为,如果有人分发设备的目的在于促进其用于侵犯版权,并且通过明确的表达或为促进侵权而采取的其他肯定步骤来证明,则该人应对第三方由此产生的侵权行为承担责任

在我看来,“诱导”和“促进”之间的区别为零,好莱坞通过最高法院而不是国会通过了 INDUCE 法案。

马克·库班在他的博客中权衡了该判决的实际结果

坏消息是,MPAA 和 RIAA 将会抓住任何营销宣传或项目可能存在的任何最轻微的双重技术含义……

投资技术的公司将如何保护自己及其投资免受其侵害?

这是我正在看的一份投资合同中的内容。要求这种保护是非常明智之举,我完全打算窃取它,并在我未来进行的任何数字资产收购中使用它

《数字千年版权法》合规性。卖方已遵守美国法典第 17 卷第 512(c) 条和 512(i) 条中的所有要求,以获得版权侵权责任限制的资格,包括但不限于 (i) 实际上不知道卖方网站上的任何材料或使用该材料的活动正在侵权;(ii) 不知道侵权活动显而易见的事实或情况;(iii) 在得知或意识到卖方网站上的材料或使用该材料的活动正在侵权后,迅速采取行动删除或禁用对任何侵权材料的访问,以及 (iv) 在收到侵权索赔通知后,迅速做出响应,删除或禁用对声称侵权或成为侵权活动主题的材料的访问。

像 Cory 一样,马克继续想知道这是否足够,或者公司是否必须在合同中附加营销材料,并注意每封电子邮件中是否有版权不当行为的迹象。他还想知道

这对科技公司来说是否是一个“萨班斯-奥克斯利”式环境的开始?公司是否必须保存并记录他们在营销和推广其技术方面所做的一切?他们是否会,或者更确切地说,他们是否应该录制所有演示文稿和所有电话?

我们还能如何知道我们受到了保护,免受被用作竞争武器以减缓新技术的毫无根据的诉讼?

我不知道这一切将如何发展。它可能没有我们最糟糕的噩梦那么糟糕,但存在这种风险,它可能就是那么糟糕。

我想,从这一切中唯一可以确定的是,现在可能是创建一种新型保险的好时机,这种保险可以为公司提供针对即将到来的 Grokster 诉讼的辩护费用的保险。

当我第一次听说 Grokster 时,我想到了两个先例:萨班斯-奥克斯利法案和 SCO。“Sarbox”或“S-OX”围绕一项善意的法律催生了庞大的、令人麻木的新业务官僚机构,其意外后果层出不穷。SCO 的作用是让律师负责大型 IT 客户及其各自的 IT 部门。

在我左边的一堆邮件的顶端是 MIS Training Institute 2005 年课程目录春季版。其首要课程类别是内部审计,该类别中的前两门课程涉及“S-OX 合规性”和“S-OX 测试”。S-OX 可能对公司治理和减少白领犯罪起到了一些作用,但对于 IT 以及律师、顾问和审计师以外的所有人来说,这都是一件非常痛苦的事情。

这使我们想到了 SCO。

关于 SCO 的新闻前一段时间一直很平静。然后,上周五,地区法院法官戴尔·金博尔驳回了 SCO 的一项“准许提交第三次修订后的起诉书”的动议,同时允许了一项要求对 IBM 董事长兼首席执行官萨姆·帕尔米萨诺进行取证的动议。该裁决还包括一个时间表,最终将于 2007 年 2 月 26 日开始陪审团审判:距今一年半以上。

在这一点上,SCO 是一家以软件公司形式存在的诉讼公司。我不认识 SCO 以外的任何人相信 SCO 对 IBM、Linux 和开源的指控有任何道理。而且,据我所知,SCO 甚至在其无数次新闻发布会和新闻稿中都没有提供任何确凿的证据。

无论其法律主张的优点如何,SCO 的公关效果都是巨大的。作为 FUD 宣传活动,它是一个巨大的赢家。在 SCO 发起诉讼和 FUD 宣传活动之前,让大型公司的 IT 工作人员谈论他们对 Linux 和开源的使用简直是小菜一碟。从那以后,就像拔牙一样困难。

因此,如果一家小公司未经证实的索赔能够收紧大公司的法律括约肌,使其宽度只能通过关于 Linux 和 FOSS 的零星信息分子——即使 Linux 和 FOSS 在这些公司的 IT 基础设施中不断增长——那么请考虑最高法院关于点对点文件共享的一致但含糊不清的裁决的影响。

完全有理由期望围绕 Grokster 恐慌营销会发展出一个全新的行业。所有那些已经在好莱坞建立起来的 DRM 专家都将把他们的业务扩展到技术领域,并带来你可以想象的所有“盗用身体”的后果。

除非,当然,科技行业有脊梁骨来抵制它。

这应该不难做到。Grokster 和 Streamcast,就像之前的 Napster 一样,都是特例。它们造成的损害可能是值得商榷的,但对于将此案提交最高法院并获得一致胜诉的受害行业来说,则不然。

大多数技术创新,即使是那些围绕互联网的点对点性质构建的创新,也并非有意威胁版权所有者。事实上,我们已经看到,在 Creative Commons 的案例中,出现了一种基于自由市场原则而非许可市场原则的后继版权制度。

旧制度的下一个目标是什么?一言以蔽之,BitTorrent。

Edward Felten 写道

如果 Grokster 和 StreamCast 因最高法院的判决而被赶出市场,没有人会流泪。这些公司远非可爱,而且它们的技术无论如何都是昨日黄花。

一个更重要的问题是下一代技术的规则将是什么。在这方面,法院没有提供我们可能希望的清晰度,而是选择了蒂姆·吴所描述的“曼纳斯小姐规则”,根据该规则,供应商必须避免表现出对侵犯其产品使用的不当兴趣。这似乎既可以保护那些真心不希望促进侵权的供应商,也可以保护那些非常感兴趣但设法隐藏起来的供应商。

下级法院将被留下来将 Grokster 法院的诱导规则应用于其他文件分发技术的事实。下级法院会走多远?它们会走得太远吗?

试金石是 BitTorrent。这是一种广泛用于侵权和非侵权目的的技术,其中侵权行为可能在今天占主导地位。然而:它最初是为了支持非侵权共享(经许可的音乐会录音)而创建的。它的创建者 Bram Cohen 似乎只对非侵权使用感兴趣,并且就侵权问题说了很多正确的话——如此一致,以至于人们只能得出他是真诚的结论。BitTorrent 经过精心设计,为侵权和非侵权用户都提供了新的好处。它是免费提供的,因此没有基于侵权的商业模式。简而言之,BitTorrent 看起来像是应该通过法院的积极诱导测试的那种双重用途技术的清晰示例。

好吧,“似乎”可能是错误的。Rogers Cadenhead 指出了 BitTorrent 创建者 Bram Cohen 主页上的 a_technological_activists_agenda.html 页面,Bram 在那里声明

我是一名技术活动家。我有一个政治议程。我赞成基本人权:言论自由,使用任何信息和技术,购买和使用娱乐性药物,享受和购买所谓的“恶习”,免受入侵者侵扰,以及隐私。

我通过技术来实现我的目标。我构建系统来传播信息、进行数字盗版、合成药物、维护不受信任的联系人、匿名购买以及保护机器和家庭。我免费发布我的代码和著作,并尽早发布我所有的想法,使其无法获得专利。

这会促进侵权吗?

不要当法官。事实上,根本不要管它。这就是我对整件事的建议。

摆脱这种混乱的唯一明智结果是,创新公司应该勇往直前,而不必担心有人会指责他们是另一个 Grokster。大胆创新,无所畏惧。

因为恐惧才是这里的敌人。不是 P2P。

点对点是互联网的基础。它是世界上最大的、最开放的自由市场的基石。保持这个市场自由的最佳方法是行使这种自由。这是工程师和商人的工作。而不是他们的律师。

虽然有律师以积极的方式阐明机会会有所帮助。为此,应该有助于将最后发言权交给加州大学戴维斯分校的两名法学教授 Anupam Chander 和 Madhavi Sunder,他们在 Findlaw 的 Writ 中写道

有些人担心,法院新的诱导标准会扼杀创新者,因为他们可能对诱导标准没有清晰的认识。由于法院的一致意见因其两份协同意见而变得模糊不清,这种担忧更加剧烈,其中三名法官主张严格解释索尼责任例外,另有三名法官主张更广泛的解释。

不过,幸运的是,苏特大法官的意见本身就是管辖规则。是的,公司将不得不担心他们正在诱导侵权,但他们不应该太担心,因为苏特划定的界限非常清晰:诱导需要“明确的表达或为促进侵权而采取的其他肯定步骤”。并且它“不包括产品分销的普通行为”,例如产品更新或技术支持。

在 Grokster 判决之后,今天的信息技术公司可以更自由地进行创新。他们不再面临大幅修改索尼标准的风险——该标准有利于具有大量非侵权用途的技术,从录像机到 iPod 再到 P2P 软件(在没有诱导的情况下)。

这意味着史蒂夫·乔布斯,或者车库或会议室里的其他人,现在可以更自由地发明下一代 iPod。

* 注:马克·库班的影响力甚至比表面看起来还要深远。例如,在他将 Broadcast.com 出售给雅虎后不久,他与 RIAA 进行的精明谈判为 RIAA 提供了它需要的杠杆,以说服版权局网络广播应该尽可能昂贵和困难,几乎扼杀了整个业务。结果,播客已经兴起,成为苹果公司所宣称的“广播的未来”。由于网络广播的按需收听相对轻松且不受监管,因此将比直播更受欢迎。此处有详细信息。

Doc Searls 是 Linux Journal 的资深编辑。他撰写“Linux for Suits”专栏,并且他还主持 Doc Searls 的 IT 车库,该车库由 Linux Journal 的出版商 SSC 出版。

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